Obblighi dichiarativi ex art. 80 c. 5 del D.Lgs 50/2006 e cause di esclusione

Motivi di esclusione, art. 80 comma 5 lett. c) D.Lgs 50/2016. Obblighi dichiarativi dell’operatore economico. Gravi illeciti professionali, omessa dichiarazione. Nessuna esclusione automatica. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 28 agosto 2020.

Recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, si è pronunciata sulla portata dell’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice dei Contratti Pubblici – D.Lgs 50/2016 – il quale prevede che la Stazione Appaltante possa escludere l’operatore dalla gara quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (l’Ad. Plen. si è pronunciata sulla versione dell’art. 80 comma 5 antecedente alla riforma di cui al d.l. 135/2018; per la versione vigente all’attualità si vedano le lett. c) e c-bis). Nella sostanza il ragionamento compiuto dal Consiglio di Stato vale anche per la versione attuale).

C’è da chiarire che il comma 5 del citato art. 80 del D.Lgs 50/2016, elenca delle fattispecie di esclusione non doverosa da parte della Stazione Appaltante, in presenza delle quali l’Amministrazione deve pur sempre compiere una valutazione discrezionale di rilevanza all’interno dell’istruttoria procedimentale e che infatti non comportano l’esclusione automatica, a differenza di quelle di cui al comma 1 dello stesso articolo – che qui non rilevano – dalle quali consegue sempre ed obbligatoriamente l’estromissione dell’operatore dalla gara.

In particolare, la questione rimessa all’Adunanza Plenaria riguardava le ipotesi di omessa dichiarazione da parte dell’operatore di fatti potenzialmente rilevanti in termini di gravi illeciti professionali che una volta dichiarati, come detto, secondo il comma 5 dell’art. 80 del Codice degli Appalti costituirebbero una causa facoltativa di esclusione dalla gara. Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa prevalente – avallando una prassi ampiamente seguita dalle Stazioni Appaltanti – riteneva che l’eventuale omissione da parte dell’operatore della dichiarazione di esistenza di un tale fatto potenzialmente in grado di costiutuire illecito professionale, rappresentasse ex sé un indice sintomatico di inaffidabilità tale da giustificare sempre l’esclusione dalla gara, senz’altra motivazione (v. per tutte C.d.S. sez. V n. 1299/2018).

A tale orientamento prevalentente se ne contrapponeva invero uno minoritario di carattere sostanzialistico (v. C.d.S. sez. V n. 5142/2018; TAR Toscana sez. III Ord. Cautelare n. 249/2020) per il quale l’omessa dichiarazione da parte di un operatore economico in fase di domanda di partecipazione ad una gara, circa un fatto soltanto potenzialmente in grado di essere valutato come illecito professionale escludente da parte della Stazione Appaltante e cioè riconducibile a quelli della suddetta lett. c) dell’art. 80, non dovesse automaticamente condurre all’esclusione dell’operatore, dovendo comunque la Stazione Appaltante valutare in concreto la rilevanza del fatto omesso ai fini della propria valutazione discrezionale di affidabilità.

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza del 28 agosto u.s., ha accolto tale secondo orientamento, operando una distinzione tra dichiarazione falsamente dolosa (art. 80 comma 5 lett. f-bis) e omissione dichiarativa (art. 80 comma 5 lett. c), ritenendo che soltanto la prima di essa potesse condurre ad un automatismo escludente.

Ricapitolando quindi, l’operatore economico che partecipa ad una gara per l’affidamento di un appalto o di un servizio regolati dal D.Lgs 50/2016 è tenuto a rendere fedelmente tutte le dichiarazioni richieste dall’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici. Tuttavia, poiché la citata lett. c) (ed oggi le lett. c-bis e seguenti) costituisce una norma di chiusura volutamente di formulazione generica e pertanto, anche a fronte di una omissione dichiarativa è comunque “indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55].” e ciò perché “il sistema così descritto ha carattere completo e coerente con la causa di esclusione “facoltativa” prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di «gravi illeciti professionali» tali da mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico e da dimostrare con «mezzi adeguati», ai sensi dell’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, poi attuata con il codice dei contratti pubblici attualmente vigente.” (Ad Plen. 16/2020).